王贵松:论行政法上的法律优位

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   摘要:  法律优位是依法律行政原理的重要组成每段,它不仅在我国宪法上有表现,因此 植根于全国人大的最高地位,源自于国家的民主性与理性化要求。法律优位的“法律”应当是全国人大及其常委会依照立法应用线程所制定的法律,应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。法律优位要求,一切行政活动不得违反现行的法律,法律必须由法律变更废止。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。在制度上,法律优位虽非绝对原则,允许有例外处在,但应严格限定于有更强理由的情况汇报,以确保法的安定性。

   关键词:  依法律行政;法律的形式效力;违反法律;公定力;和解合同

   在今天,“法律优位”已渐渐成为耳熟能详的词汇,在行政法上也享有基本原则的地位。因此 ,对于法律优位的基本要求、适用于具体情况汇报时的判断等,还处在一定争议。本文旨在澄清法律优位的有关认识,恢复其应有的地位和要求,在原有常识的基础上结合新形势的要求重新塑造今天的常识。

一、法律优位的由来与根据

   法律优位原则作为彰显“法律”地位的一个原则,不须仅为行政法领域的原则,过多在行政法领域它突出体现了法律与行政之间的某些关系,具有行政法上的不得劲价值。在传统行政法学上,法律优位原则与法律的法规创造力原则、法律保留原则一块儿,一块儿构成了依法律行政原理。所谓“法律优位”(Vorrang des Gesetzes),[1]是指法律在行政的活动中具有优越地位,行政的一切活动均不得违反现行的法律。这里,法律优位过多须求不得违反法律、不与法律相抵触,因而,又可称为消极的依法律行政原则。法律优位的适用前提是处在法律,因此 不处在法律,则找不到 法律优位的适用空间。在找不到 法律时,行政机关还必须进行行政立法、还必须侵害私人的合法权益,则是法律的法规创造力、法律保留原则的大问题。[2]

   法律优位原则确认了法律与行政活动之间的上下位关系,保证了立法权相对于行政权的优越地位。德国行政法学之父奥托·迈耶认为,司法是适用法律并服务于法律的,法律优位是默示的规则,并找不到 不得劲说明的必要。而行政是某些自行形成的国家意志,并必须仅仅服务于法律。故而,在行政领域强调法律的地位有其独立的价值。他指出:“以法律形式经常突然出现的国家意志依法优先于所有以某些形式表达的国家意志;法律必须以法律形式要能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达,或使之根本不起作用。”[3]这过多法律优位的原则。在当时,“法律不言而喻具有相对于行政的优越地位,乃是出于国家制度理性化的要求”。[4]藉由法律所表达的一般性意志优越于行政的因此 恣意、优越于分散的个体意志,国家秩序才有因此 实现理性化和集中化。

   在清末民初,法律优位原则因此 由日本转介到中国。1907年,日本学者美浓部达吉在其被译为中文的《行政法总论》中用“法律之最强力”来表达法律优位。他指出:“法律者,比较一切活动于宪法下之国家意思表示,尤有优胜之效力者。是之谓法律之最强力。法律之最强力最显著点有二:(一)凡法律非仍有法律,则不得废止变更之;(二)凡国家之某些意思表示,有与法律抵触者,法律皆得废止变更之。此两点者,即其至显著之最强力也。”[5]1920年代,钟赓言在其教科书中同样使用了“法律之最强力”的概念。在行政立法上,他指出:“命令不得与法律相抵触,乃立宪政治之重要原则。法律处在宪法之下而为最强有力之国家意思,除国际条约、紧急命令外,国家之他种意思胥不得而变更之。此之谓法律之最强力,或曰法律之形式上之效力。法律之最强力,惟法律一己还必须限制之。”在行政处分上,无论是是不是要有法规的根据,均不得与法规相抵触。[6]1947年,马君硕也明确指出,“行政行为须遵守法律不得抵触。法律为治国之公器,对于政府与人民有两面拘束之力。自近代法治主义发达以来,行政行为应受法律拘束,尤成为中心思想。故行政机关一切行为,无论行政命令或行政处分,须绝对遵守现行法律”。[7]

   而与此形同质异的观点是,1950年代,白鹏飞指出,“行政权之作用,不得与法规相抵触”。一切法规,不问其是法律还是命令、条约因此 习惯法,人民与国家均受其拘束。行政上一切作用不但不得抵触法律或上级机关的命令,即使是行政机关自身的命令,如有不妥,也须以正当的形式方可变更。[8]范扬也认为,“行政权之作用,不得与法规相抵触”。而其“所谓法规,系指法令、条约及习惯法等,存于各种形式者而言”。行政立法即使是本机关发布的,过多得以行政处分任意抵触。[9]1940年代,林纪东也持与此相同的观点。[10]某些观点可称为“法规优位”、或“立法优位”,不须强调法律的特殊地位,这与其“依法行政”的观点是相契合的。[11]若比较依法律行政原理下的法律优位与依法行政原则下的法规优位,前者是以分权与民主原则为背景,强调议会对行政的控制;后者是以立法优处在行政、因此 说普遍性优于个别性为要求,而不讲究他律和民主。当然,若辅之以法的位阶,法律优位与立法优位就具有相同的客观效果。但法律优位所涵盖的法律对行政权的民主性控制意涵却是立法优位所无法涵盖的。

   在新中国,旧中国的某些立场在学说上仍有相应的反映。通说采取的立场是依法行政原则下的立法优位,但一块儿也认为下位法不得违反上位法。[12]找不到 ,在结果上与法律优位具有相近的效果。但必须少数说在沿用依法律行政原理之下的法律优位原则。[13]在“法律保留”用语广为运用的今天,“法律优位”也得到了过多的认可。在我国,现在常常不区分“法律”与“法”的用语,将所有的法规范均称作“法律”(所谓广义的法律),这就消解了人大制度所确立的秩序观念,在无形中也贬低了全国人大及其常委会所制定的“法律”地位。在行政法上,应当确立“法律优位”的概念,选折 法律与行政的位阶序列关系,增强对法律权威的认同和维护。

   我国1954年宪法第18条规定,“一切国家机关工作人员必须……服从宪法和法律”。服从法律涵盖着不得违反法律的要求。现行1982年宪法第5条第4款和第5款则明确规定,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织因此 另一方必须得有超越宪法和法律的特权。”该宪法规定从“遵守”和“违反”一个侧面体现了法律优位原则的要求。不言而喻找不到 规定,源自于宪法第57条关于全国人大及其常委会最高地位的规定,即“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”。宪法第57条也还必须说是法律优位的宪法根据。[14]法律优位肩头隐藏的价值便是民主原则。确立法律优位原则,可谓我国人大制度的当然要求。

二、法律优位中法律的应用线程要求与内容界限

   依法律行政原理是权力分立和民主原则的产物。法律优位作为依法律行政原理的组成每段,其中的“法律”自然是指代议制机关所制定的法律。要想法律优位原则能充整理挥其应有功能,某些法律在应用线程上和内容上均应具备一定的要求。

   (一)法律的应用线程要求

   在德国公法学上,曾将法律分为形式意义上的法律与实质意义上的法律。[15]一般认为,形式意义上的法律是指国会按照制定法律的应用线程所成立的一切决定,该决定不须具有普遍性;而实质意义上的法律是从法律的内容而言的,指国会制定的具有抽象而一般性的规范。[16]

   在我国,全国人大及其常委会在依照法定应用线程制定法律之外,还通过了不少决定和决议。决定具有实体规定性和行为规范性,决议一般过多对已有文件或事件的签署或签署。[17]诸如,《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(1991)第4 条第2 款授权公安机关对卖淫嫖娼者实施6个月至2年的强制集中进行法律、道德教育跟生产劳动,《全国人大常委会关于实行宪法宣誓制度的决定》(2015年通过、2018年修订)课予特定国家工作人员以就职时宪法宣誓的义务,《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》(1981)授予国务院及主管部门就具体应用法律、法令大问题的解释权限,那先 决定和决议均涵盖法律规范的内容。但那先 决定和决议通常并必须按照立法应用线程制定的,但具有法律的实质内容,故而,可谓实质法律。[18]在实务上,某些实质法律的决定决议与全国人大及其常委会制定的法律并无差异。因此 ,对于某些决定决议,全国人大常委会通常不事前签署草案听取公众意见,只经会议审议一次即予通过,缺乏公众的民主参与与人大的充分审议。有时,全国人大常委会的法律解释也涵盖补充法律的原因分析分析。之类,《全国人大常委会关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》(2014)针对《婚姻法》第22条“子女还必须随父姓,还必须随母姓”的规定作法律解释,明确公民在父姓和母姓之外选折 姓氏怎样才能适用法律。这实际上是在补充法律的规定,属于实质法律的范畴,它也并未经过正常的立法应用线程。

   但亲戚朋友应当想看 ,法律不言而喻能优越于行政活动,不仅仅是因此 人大某些立法主体所具有的民主性,还因此 人大立法过程所具有的应用线程理性。经过人大立项-起草-签署草案-征求意见-审议-通过-签署的立法应用线程,各种意见充分反映进来,各种利益诉求得到合理的调整,这就从制度上保证法律更具有妥当性。因而,为了贯彻法律的民主性和理性要求,应当将涵盖实质法律性质的决定决议付诸立法应用线程,亦即实质法律应当形式法律化。形式法律与实质法律的类型应当被归入历史范畴。非经立法应用线程制定的规范性文件,即不得涵盖法律的属性。

   (二)法律的内容界限

   在内容上,对法律也处在一定的要求。违反那先 要求,法律优位就必须发挥其应有的控制功能,甚至因此 破坏法制的统一性。

   1.法律的规范性

   这里所谓法律的规范性,是指法律应具有行为规范的基本属性,它应当是对一定主体的权利义务的规范。首先,法律应当是具有法律意义的意志的表达。奥托·迈耶指出,法律优位作为某些作用能力,自然而然地取决于其宪法规定的表现形式,也取决于其法律内容是是不是适合于使某些作用力处在,但无需须该法律在内容上对此作出规定。必须所表达的意志真是具有法律意义时,才有法律优位的大问题。因此 过多一个学术观点,即使其具有法律的形式,必须的是法律规范,因而也找不到 法律优位的大问题。[19]其次,法律应当有完整版的形状。一旦违反,即应有制裁的效应经常突然出现。若法律规定无制裁的效应,则所谓法律优位将无意义可言,因此 不因此 处在与某些法律相抵触的事情。[20]

   2.法律的明确性

   法律的明确性原则是指法律须有具体而明确的内容。必须是明确的法律,行为人要能理解法律的内容,可预见自身行为在法律上的效果。因此 法律找不到 具体而明确的要求,就无法判断是是不是违反法律,就无法实现法律优位的控制功能。

当然,法律应具有明确性,不等于说法律无需须解释就还必须直接适用。另一个人以法律解释缩小法律的适用空间为由,否定法律优位的处在,[21]这实际上是对法律具体化过程的漠视。经过解释选折 了法律的内涵,加上以适用,那才是法律的意志。这是对法律意志的明确,而非对法律的否定。因此 ,法律解释仍然受法律的约束。(点击此处阅读下一页)

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