陈兵:我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识

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   【摘要】我国《反垄断法》实施近两年来老出 的其他反垄断案件引起了学者的关注。透过对目前既决“滥用市场支配地位”案件的分析,同时结合学者们对此类案件的评述,一群人都都儿可从《反垄断法》立法目的与滥用市场支配地位类型分类有一一一个 方面重读被称之为“伪案”的“中国移动”等案,并提出了主张“伪案”说的种种危险。同时建议从系统化和本土化的向度,推动建立反垄断案例指导机制,鼓励私人反垄断执行,构建简化反垄断争议调处框架等方面改进滥用市场支配地位条款,乃至《反垄断法》的适用.

   【关键词】 《反垄断法》,滥用市场支配地位,剥削性滥用,“伪案”

   《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)自30008年8月1日实施以来,引起了学术界与实务界的广泛关注,[1]对于其中老出 的其他反垄断案件也引起了社会热议,为此一群人都都儿有必要对其进行检视,为下一步《反垄断法》促使 注意的难题和发展路向提出建议。根据《反垄断法》第3条对违法垄断的分类,[2]并充分考虑目前各类案件地处数量、国内影响力、案件争议度等因素,笔者在此仅仅挑选“滥用市场支配地位”案件作为研究对象,同时结合学者们对此类案件所作的评述,来进一步探讨滥用市场支配地位条款在具体适用中的相关难题。

   一、从既有滥用市场支配地位案件引出的难题

   “滥用市场支配地位”作为《反垄断法》明文禁止的违法类型之一,自《反垄断法》实施以来,在各地法院和行政执法部门受理的反垄断争议案件中占有相当比例,因而引起了社会各界的广泛关注。据统计其中具有代表性的案件包括:(1)周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案[3](以下简称“中国移动”案)。(2)俄罗斯某航空公司举报北京飞机维修工程有限公司案[4](以下简称“北飞公司”案)。(3)重庆西部破产清算公司诉中国建设银行重庆分行案[5](以下简称“重庆建行”案)。(4)唐山市人人信息服务有限公司(全民医药网的开办方)诉百度搜索引擎运营商北京百度网讯科技有限公司案[6](以下简称“百度竞价排名”案)。(5)北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司案[7](以下简称“盛大网络”案)等。在有有哪些案件的避免过程中,我本个人所有 其(或)诉讼代理人、法院或行政监管机构、专业人士等都通过不同途径或法子发表了个人所有 的主张或意见,案件的避免结果均认定不构成“滥用市场支配地位”。除“北飞公司”案由行政监管机构(北京市发改委)避免外,其他案件均由法院作出裁决。在由法院审理的案件中的争辩焦点之一均是“被告是是否是具有市场支配地位”,并以此作为法院避免案件争议的逻辑起点。

   值得关注的是,《法学》去年第5期上登载了郑文通先生《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》的文章(以下简称《郑文》),该文明确指出“各地法院所受理的数起滥用市场支配地位案件中不须地处《反垄断法》上的案由或诉因,属于反垄断‘伪案’。有有哪些案件中被告的行为将会连字面上全是属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为,将会仅在字面上属于,但将会没人 排除或限制竞争而实际上不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。”[8]按其所解:第一,目前其他案件不须《反垄断法》上规制的滥用市场支配地位违法案件,地处对《反垄断法》的滥用;第二,以是是否是排除或限制竞争作为适用滥用市场支配地位条款的标准,该条款设置的目的是为了规制排除或限制竞争的违法经营行为。[9]在这有一一一个 看似肯定的结论上,文章进一步分析了滥用《反垄断法》的危害,如“原因分析分析我个人所有 和法院被迫耗费少量的资源”,“挑战《反垄断法》立法逻辑—作为一部竞争法,其立法逻辑是以保护竞争为核心的。法所禁止的行为,都体现了立法机关对该行为是是否是排除或限制竞争的权衡”[10]等,并在此基础上提出了“最高院应尽快出台《反垄断法》司法解释”、“全国人大常委会应尽快对《反垄断法》做出修正”、“推动我国民事诉讼守护应用应用程序的改革”等。[11]对于文章的观点和建议主张,笔者认为有值得商榷之处,具体表现为:在不足对《反垄断法》的本土化理解和系统化释义的智识环境下,对我国《反垄断法》实施标准的单一设定,并由此通过个案分析和简单的制度比较过程,所表达的对滥用市场支配地位条款适用目的的认识和提出的优化《反垄断法》实施的若干建议是不适合中国国情和现实需求的。

   有鉴于此,笔者亦同样挑选文中所讨论的相关案例,并增加由行政监管机构受理的“北飞公司”案,藉此希望促使较为全面地评估现阶段滥用市场支配地位条款的适用情形,并在此基础上从微观人宏观对《反垄断法》立法目的及确实施标准予以系统化的阐释。同时,笔者还将对欧盟竞争法上“剥削性滥用市场支配地位”概念及其适用与我国目前所地处的几起被诉“滥用市场支配地位”案件中的行为模式及内容进行比较,来主张我国目前应该更加关注这个 滥用市场支配地位案件,提出将“消费者利益是是否是遭受损害”作为有一一一个 独立的考衡标准放人《反垄断法》的实施过程中,强调“保护消费者利益”应为《反垄断法》适用的目标之一。在此认知环境下来探讨现阶段如保把握滥用市场支配地位条款的最优适用。

   二、如保看待滥用市场支配地位条款的适用

   在目前对滥用市场支配地位条款适用作避免论分析的研究成果中除了前述《郑文》之外,还有何霞先生等人撰写的《电信市场差别定价中的反垄断难题》一文(以下简称《何文》)。该文概括性地讨论了中国电信市场中的差别定价难题并认为:“从法理上讲,差别定价是价格歧视的这个 主要形式。为了限制主导运营商通过差别定价来获取超额利润,各国的反垄断法都对此作出了相关限制。……在讨论差别定价是是否是违法(指《反垄断法》—笔者注)时,要是需要 考虑有一一一个 方面:一是该市场主体是是否是具有市场支配地位;二是差别定价是是否是具有成本法子。不到当该主体具有市场支配地位,差别定价不足正当成本法子时,促使认定其差别定价行为违法。”[12]该文进一步指出,“根据电信成本分析,基本不地处不同用户成本差别,很多电信市场主导企业差别定价是有悖于《反垄断法》的。从消费者的深度1而言,差别待遇限制了一群人都都挑选,一定程度上损害了一群人都都的利益。”[13]《何文》所持观点与《郑文》所主张的“中国移动”案等是“伪案”的观点形成了鲜明的对比,这不仅困惑了理论界,如果对我个人所有 、反垄断行政执法机构及法院在实践中适用滥用市场支配地位条款亦产生了不明确和不稳定的影响。为此,透过对《反垄断法》目的的系统化阐释,结合相关被诉(举报)滥用市场支配地位案件事实来客观评价滥用市场支配地位条款的适用情形有其必要性。

   (一)对其他滥用市场支配地位案件是“伪案”的质疑

   透过对前文所列相关被诉(举报)滥用市场支配地位既决案件的分析,笔者认为在“北飞公司”案、“百度竞价排名”案以及“盛大网络”案中,受理机构或法院的审裁守护应用应用程序和理由全是符合我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用法子和目的的。

   比如,在“北飞公司”案中,针对俄罗斯航空公司的投诉,北京市发改委将工作重点装进除冰业务成本收益的分析上。根据分析发现,北飞公司确实地处了较大的市场份额,如果认定不合理高价的理由不须充分,主要原因分析分析是北飞公司属于合资企业,未得到政府的价格补贴,所有除冰设备、特种车库、存放除冰液设施等均为企业自有投资。鉴于北飞公司的除冰价格是根据成本测算制定的,不地处“以不公平高价销售商品”的违法事实。如果,不构成滥用市场支配地位的价格垄断行为。[14]促使 不如保指出的是,“北飞公司”案中举报方俄罗斯航空公司所主张的“认为北飞公司地处滥用市场支配地位,以不公平高价销售商品的价格垄断行为”,在学理上一群人都都儿称之为“剥削性滥用”是我国目前“滥用市场支配地位”分类中较为频繁被使用的行为模式,亦是后文中重读“中国移动”案和“重庆建行”案的关键,且关乎对“滥用市场支配地位”条款适用目的的解释。

   又如,“百度竞价排名”案和“盛大网络”案都涉及互联网领域经营行为,其诉因均指被告实施了“滥用市场支配地位”的行为,前者致使全民医药网访问量大幅降低,限制了其参与市场竞争的能力,造成了经济损失;后者要求寇彬停止为原告(书生读书吧—北京书生电子技术有限公司)创作,限制了原告与被告相竞争的能力。受理法院在审理过程中,依法对被告是是否是具有“市场支配地位”予以事实判断,均认为两案中原告所提交的证据不足以证明被告具有市场支配地位,以此为基础判定原告诉讼主张不成立。[15]促使 说,此两案的避免守护应用应用程序和结果符合《反垄断法》规定。促使 不如保指出的是,《郑文》在评述“盛大网络”案时从文义理解的深度1认为:“原告宣称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定,即违反了‘没人 正当理由,限定交易相对人不到与其进行交易将会不到与其指定的经营者进行交易’。这里的难题是,被告如保限定任何人‘不到与其进行交易将会不到与其指定的经营者进行交易的’?被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易(即停止为原告创作续集),而没人 限定一群人都都‘不到’与被告或被告指定经营者交易。很多无论如保解释,被告的行为全是能被说成是第17条第1款第4项所指的行为。”[16]并据此指出“盛大网络”案是不属于《反垄断法》规制的“伪案”。然而受理法院上海市第一中级人民法院在判决书中明确指出“根据中国《反垄断法》第十七条第一款第四项,从被告行为的正当性判断,法院认定被告未构成滥用市场支配地位的行为。”很明显,法院并没人 否定《反垄断法》第17条第1款第4项对该案的适用能力,很多 根据“是是否是具有正当理由”—在没人 正当理由情形下,限定交易对象的行为,才将会构成违法—对案件进行事实认定,进而作出“不构成滥用市场支配地位”的判决。这里争议的焦点在于原告通过主张“第17条第1款第4项”向法院起诉的做法是是否是有法子,即原告在该案中是是否是享有《反垄断法》项下的起诉权?至于促使 最终胜诉则是另外有一一一个 难题。

   笔者认为,根据欧盟竞争法上“排他性滥用”的内涵对“盛大网络”案加以解读,该案原告应该具有法子“滥用市场支配地位”条款提起诉讼的能力。《欧共体条约》第82条立法讨论稿第1部分对“排他性滥用”内涵作了如下解释:“占支配地位公司之行为将会对市场产生封闭效果,如将会完正或部分地阻止可获利的市场扩大,将会是阻碍实际的或潜在的竞争者进入市场,如果最终损害了消费者利益。市场封闭将会阻碍竞争对手的进入或规模扩张,原因分析分析竞争对手退出该市场。”[17]由此推展,地处竞争关系的我个人所有 间,如一方之行为在将会损害竞争对手与之相竞争之能力时,受到实际损害将会现实威胁的我个人所有 是促使 诉诸于竞争法救济的,至于促使 最终获得支持不须影响其行使诉权。在此笔者提出以是是否是限制或损害竞争能力作为是是否是可诉诸竞争法救济的标准之一。[18]此外,“消费者利益是是否是遭受损害”亦应作为可诉诸竞争法救济的重要标准。

   在“盛大网络”案中,将会从行为的现实将会性深度1,看待“限定交易相对人不到与其进行交易将会不到与其指定的经营者进行交易”的实质很多 不得与特定人之外的他人进行交易,没人 “被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易”的行为就促使 认定为限制或排除他人竞争行为,即使是被告行为不符合严格的文义解释,没人 从被告行为这个 及其将会产生的效果来看,其“要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易”的行为客观上会将会将会会限制或削弱原告在网络文学市场上与被告的竞争能力。将会原告以此为诉由,笔者认为该案应该属于《反垄断法》规制范畴。当然被告行为是是否是真会造成限制或排除竞争的效果,这不须影响原告享有起诉权。

除此之外,“中国移动”案和“重庆建行”案很多如保值得关注。一方面是将会对这个 案件的评价,(点击此处阅读下一页)

本文责编:tanglian 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/81365.html 文章来源:《法学》2011年第1期